随着本轮一二线城市的房产价格加速上涨，以上海、深圳、杭州等价格上涨幅度较大且供应持续紧张城市陆续出台限购、限贷政策，从经济学角度限购政策是从需求端解决问题，减少总需求量，进而缓解房价上涨的压力，但任何政策均有两面性，限购政策被大多数人解读为房价将加速上涨，因此就发生了本来没有购房需求的人加速进场有投资需求的人因限购无法自己购房通过借名买房，春节前杭州数十个楼盘集中摇号前被爆出“代冻资”服务，引起不小的舆论风波。
在此我们不讨论房地产市场后续如何发展，但大量的借名买房存在，特别是非亲属好友之间的借名买房，势必会产生纠纷，因此有必要对借名买房的相关法律问题进行分析和风险防范进行提醒。
借名买房协议的效力问题
借名买房协议的效力问题基本存在两种观点，第一种观点认为借名买房协议有效，主要理由是限购限贷均属政策范畴。不管根据《合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”，还是从2021年1月1日开始施行的《民法典》第四百六十五条“依法成立的合同，受法律保护”，只要借名协议不存在无效情形的，对双方就有法律约束力。此前大多数地方法院均持该种观点，最高人民法院在（2011）民申字第261号民事裁定书亦持该种观点；
第二种观点认为，借名买房协议应该区分不同情况认定，对于借名购买政策性优惠房产的应该认定为无效；对于借名购买非政策性房产的如果借名人本身不具有购房资格的认定为无效；如果借名人具有购房资格且没有其他无效情形的可以认定有效；借名人不具有购房资格之所以认定借名购房协议无效的理由在于该种行为违背“公序良俗”。
（2020）最高法民在328号裁定书中认为——
徐沛欣在当时已有两套住房的情况下仍借曾塞外之名另行买房，目的在于规避国务院和北京市的限购政策，通过投机性购房获取额外不当利益。司法对于此种行为如不加限制而任其泛滥，则无异于纵容不合理住房需求和投机性购房快速增长，鼓励不诚信的当事人通过规避国家政策红线获取不当利益，不但与司法维护社会诚信和公平正义的职责不符，而且势必导致国家房地产宏观调控政策落空，阻碍国家宏观经济政策落实，影响经济社会协调发展，损害社会公共利益和社会秩序。
该裁定将绕开限购的借名行为认定为有违“公序良俗”，进而否定其效力。
笔者认为，在住房供应紧张的城市，比如上海、杭州很多楼盘摇号人数接近万人，中签率基本在5%左右，甚至更低，说明房产供应问题已经具有公共属性。最高人民法院将借名炒房获利行为，认定为“不当获利”进而以违背“公序良俗”为由认定借名买房协议无效具有一定合理性，但需要探讨的是部分地区虽然存在限购但供应并不紧张，甚至随后的限购政策有可能松动甚至完全取消。
在此种情况下认定借名买房违背“公序良俗”似乎不妥，正确做法是应该根据具体个案情况进行衡量，比如有些人社保缴纳时间没有达到标准，采用借名买房方式满足基本居住需求，就不能认定借名买房协议无效。
但不管如何，最高人民法院上述观点有一定风向标意义，值得关注。如果借名买房协议被认定无效，借名人获得房屋产权的目的将无法实现，房屋增值部分也将不属于借名人，对于借名人来说大大增加风险，同时上述判决可能也促使出名人作出违背道德的举动。
出名人不配合过户借名人
可以采取何种途径救济？
现实生活中因各种原因导致出名人不配合过户，甚至认为房子就是自己购买的，主张借名人出资属于借款，因此往往产生纠纷。特别是部分城市如杭州，规定中签率在10%以下楼盘从取得产权证之日起五年内禁止转让，加大了发生纠纷的概率。
如果借名买房协议被认定为有效的前提下，法院对此类案件的处理基本两种观点：第一种观点，借名人请求法院确认对应的房产归借名人所有，主要依据为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第二条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”（注：该条在最高人民法院关于适用《民法典》物权编的解释（一）中仍保留）认为不动产登记簿记载存在错误，现借名人有证据证明自己是实际的权利人，因此请求法院确认。部分法院采用此观点，比如杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终第3405号民事判决就持该种立场。
第二种观点，借名人与出名人之间的借名买房协议，借名人享有的仅为债权，不是物权，借名人无权请求确认房屋权属的归属，仅能要求借名人配合办理过户登记手续。（2020）最高法民在328号民事裁定书中认为，司法解释第二条仅指因利用虚假资料骗取登记或登记机关登记错误的情形下实际权利人的救济措施，不包含因法律原因导致的物权变动，对该条司法解释进行了限缩。因此事实上的产权人仅能请求法律上的产权人配合办理变更登记手续。
特别需要强调的是，在出名人与出卖方签署买卖合同但没有办理权属登记之前，借名人无法要求出名人配合办理过户手续。值得注意的是法院对于不具备购房资格的人，不管是要求确认房屋产权归属或请求配合办理变更登记手续的请求均不予支持，因此不具备购房资格情况下无法通过该种途径维护自己的权利。
出名人因债务纠纷房产被查封
借名人是否可以以自己是权利人为由
排除法院强制执行？
出名人因自身债务问题导致房产被查封甚至被执行情况时有发生，一般房产被法院查封或进入执行程序后，借名人常常以自己是房产实际所有权人为由提出执行异议，并提出确认房屋产权和排除执行的诉讼请求。能否排除执行情况较为复杂，需要平衡借名人和出名人债权人之间的利益。
第一种情形，区分出名人的债权人是否明知存在借名买房法律关系，如果出名人的债权人明知存在借名买房法律关系，且对于房屋登记在出名人名下没有产生合理信赖的，倾向于保护借名人的权利，但现实中很难证明出名人的债权人明知借名买房的事实，反之则不予保护；
第二种情形，出名人的债务发生在房屋登记之前还是之后，如果债权发生在借名买房的房产登记之前的，债务的发生就不是基于信赖登记效力而发生，符合九民会议纪要125条精神商品房消费者可以予以保护，不过现实中借名买房借名人基本均有自有住房，满足该条的保护标准比较困难。
普遍的观点认为借名买房，出名人与借名人之间成立的是合同法律关系。早期台湾地区有认为双方之间关系为信托法律关系或委托法律关系，但最近通说认为双方之间应为无名契约。因此借名人对出名人之间是债权债务法律关系，借名人对出名人仅享有的债权请求权，不能直接成为房屋的所有权人，无法排除执行。最高人民法院在（2020）最高法民再328号民事裁定书中亦持该种观点，这无疑加大了借名买房人的风险。在《民法典》和现有司法倾向下，借名人想要排除强制执行的可能性较小。
出名人处置房产借名人的救济措施
借名买房会产生严重的代理人问题，虽然部分城市规定房子在一定期限内不能转售和抵押，但是出名人与第三人签署的房屋转让合同还是有效的。当房屋达到出售条件后第三人可以依据合同要求履行，因此风险不容忽略。另外出名人也可能将房屋抵押或出租。如果处于限售期内虽然不能办理抵押登记，但是抵押合同还是有效的，抵押人需要在约定范围内承担责任，最终会导致房屋被债权人查封或被法院执行。
如果房屋因任何原因被处置，借名人只能请求出名人承担相应责任，这时往往出名人已经没有承担责任所需要的财产，因此出名人的德道风险是借名买房的最大风险因数来源之一。
以上是借名买房的主要法律问题和风险，为了便于您记忆，总结如下：
▲借名买房的主要风险——
（一）借名合同或代持合同被法院确认无效的风险；
（二）因出名人负债房产被法院查封和执行的风险；
（三）出名人各种原因不配合过户的风险；
（四）出名人擅自处分房产的风险。
▲主要防范风险的方法——
（一）尽量不要借名买房，如果一定要借名买房的，需要对出名人有足够的了解，主要了解出名人有无诉讼、大额未清偿债务、平时为人、有无不良嗜好，还需要了解其健康状况等；
（二）借名买房一定要签订书面合同，明确双方的权利义务，最好签约时能进行录音录像，约定不配合办理过户的违约责任等，如果出名人年事已高或健康状况不佳的尽量获得继承人的签名确认，如果出名人已婚的还需要获得配偶签字同意，千万不要因为因亲友关系碍于情面仅有口头约定；
（三）固定和收集好相关证据。借名人支付款项的需要备注款项的用途，事后双方确认款项的性质，保管好合同、各种单据等，房屋交付之后保管好占有和使用房屋的证据，如入伙通知书、物业合同、装修合同、家具采购合同、水电费缴费凭证等；
（四）日常管理，如果需要关注出名人的动态和房屋动态，出名人有无重大不利因素或房屋有无被查封等；
靳双权，中国房地产营销协会副会长，北京东卫律师事务所房地产业务部主管，自2005年起至今，一直从事房地产法律的研究与服务，说房网特邀讲师，中国房地产营销协会房地产法律讲师。靳律师作为房地产专业律师，多年以来，一直潜心研究房地产，认真研读了土改、文革、房改、限购等建国以后不同历史时期的国家法律、政策及大量判例。靳律师对土地、公房、私房、商品房、经适房、央产房、军产房、回迁房等类型房地产在交易中涉及的具体法律问题进行大量的研究，办理了...【详细】